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張明楷:顧雛軍等虛報注冊資本案的刑法適用分析

導語最高人民檢察院出庭的檢察員認為,顧雛軍等人在調整完善注冊資本結構過程中實施了虛報注冊資本行為,但該行為的社會危害性較小,不具有刑事違法性,不構成犯罪。

檢察日報 · 2019-04-11 · 瀏覽20340

  顧雛軍案有關虛報注冊資本的事實如下:

  2001年5月,被告人顧雛軍為收購廣東科龍電器股份有限公司(簡稱科龍電器)的法人股,欲設立注冊資本總額為12億元人民幣的順德格林柯爾企業發展有限公司(簡稱順德格林柯爾)。經順德市容桂鎮人民政府出具擔保函,同年10月22日,順德格林柯爾在未評估、驗資的情況下完成公司設立登記,取得營業執照。

  順德格林柯爾的股權情況為:股東顧雛軍以貨幣出資1.8億元、以無形資產出資9億元,共10.8億元,占出資額的90%;股東顧善鴻以貨幣出資1.2億元,占出資額的10%。順德格林柯爾的注冊資本總額為12億元,其中無形資產9億元,占注冊資本總額的比例為75%,貨幣資金3億元,占注冊資本總額的比例為25%。

  2002年4月,由于順德格林柯爾注冊資本構成不符合當時公司法第24條關于無形資產作價出資的金額不得超過有限責任公司注冊資本20%的規定,順德市工商部門不予年檢。為降低無形資產比例,同年5月14日,顧雛軍指使劉義忠、姜寶軍、張細漢等人,將來自科龍電器的1.87億元,在順德容桂農村信用社通過在格林柯爾制冷劑(中國)有限公司(簡稱天津格林柯爾)和順德格林柯爾賬戶之間四次來回轉賬的形式,取得了以天津格林柯爾投資順德格林柯爾共計6.6億元為名義的進賬單,然后又于當天將1.87億元轉回科龍電器。

  由于對賬單上沒有形成余額,不符合驗資要求,顧雛軍簽署了一份關于順德格林柯爾向天津格林柯爾購買制冷劑預付貨款6.6億元的虛假《供貨協議書》,被告人劉義忠將其交給會計師事務所驗資。同年12月23日,順德市工商行政管理局核準順德格林柯爾的變更登記手續。變更后的順德格林柯爾的股權情況為:股東顧雛軍以無形資產出資2.4億元,占出資額的20%,股東天津格林柯爾以貨幣出資9.6億元,占出資額的80%。

  最高人民檢察院出庭的檢察員認為,顧雛軍等人在調整完善注冊資本結構過程中實施了虛報注冊資本行為,但該行為的社會危害性較小,不具有刑事違法性,不構成犯罪,并提出了以下三點理由:

  (1)顧雛軍等人因涉嫌犯罪于2005年7月被立案偵查,在案件辦理過程中,全國人大常委會于同年10月27日對公司法進行了修改,修改后的公司法將無形資產在注冊資本中所占比例提高至70%。也就是說,按照公司法的新規定,順德格林柯爾注冊資本中無形資產比例只超出標準的5%,其社會危害性明顯降低,已經屬于可行政處罰的范疇。

  (2)2003年以后,廣東省先后出臺了一系列促進民營經濟發展的優惠政策,其中規定,成立高新技術企業,無形資產出資比例可以突破20%。順德格林柯爾更名為廣東格林柯爾后,于2004年5月獲得廣東省高新技術企業認定,可以享受相關優惠政策。

  (3)從順德格林柯爾注冊資本中退出的無形資產余額6.6億元被列入公司的資本公積金,沒有從公司的實際資本總額中抽走。

  筆者贊成檢察官的上述結論與理由,下面僅對本案所涉及的三個刑法適用(解釋)問題作簡要分析。

  其一,根據刑法第158條規定,虛報注冊資本罪的構成要件是,“申請公司登記使用虛假證明文件或者采取其他欺詐手段虛報注冊資本,欺騙公司登記主管部門,取得公司登記,虛報注冊資本數額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節。”公司法上的公司登記包括設立登記、變更登記與注銷登記。可以肯定的是,注銷登記時的虛假行為不可能成立虛報注冊資本罪,問題是變更登記時使用虛假證明文件或者采取其他欺詐手段虛報注冊資本,欺騙公司登記主管部門,取得公司變更登記的,是否成立虛報注冊資本罪?筆者對此持肯定回答。

  資本是公司成立的基本條件,如果沒有資本,公司既無法參與任何財產關系,也不能開展經營活動,更沒有承擔財產責任的基本保障。公司作為法人組織,是以其全部資產對其債務獨立負責,資產的范圍和多少直接決定公司的債務清償能力和對債權人的保護程度。于是,交易雙方都會關注對方公司的注冊資本的多少,但交易雙方不是只關注設立登記時的注冊資本多少,而且還關注交易時(變更后)的注冊資本多少。顯然,不管是設立登記時虛報注冊資本,還是變更登記時虛報注冊資本,都會損害債權人的利益和交易安全。正因為如此,《公司登記管理條例》規定,公司增加注冊資本或者減少注冊資本的,都應當申請變更登記。據此,應當認為,刑法第158條中的“取得公司登記”包括取得公司變更登記。

  其二,2002年5月14日,由于對賬單上沒有形成余額,不符合驗資要求,顧雛軍簽署了6.6億元的虛假《供貨協議書》,被告人劉義忠將其交給會計師事務所驗資,而沒有直接向公司登記主管部門提供,這是否符合刑法第158條有關“欺騙公司登記主管部門”的要求?筆者對此持肯定回答。

  一種觀點認為,顧雛軍等人只是將虛假證明文件提交給會計師事務所,而沒有直接提供給公司登記主管部門,故其行為不符合刑法第158條規定的構成要件。但這種觀點過于形式化。申請變更登記的是順德格林柯爾,會計師事務所只是幫助順德格林柯爾驗資,順德格林柯爾必須向會計師事務所提供相關證明文件,再由會計師事務所向公司登記主管部門提供證明文件。公司登記主管部門收到的虛假證明文件,實際上是順德格林柯爾提供。換言之,順德格林柯爾利用或者通過會計師事務所向公司登記主管部門提供虛假證明文件,與順德格林柯爾直接向公司登記主管部門提供虛假證明文件,只是(部分)間接正犯與直接正犯的區別,但這種區別不影響構成要件符合性的判斷。

  其三,雖然顧雛軍等人在實施虛報注冊資本的行為當時,公司法第24條規定無形資產作價出資的金額不得超過有限責任公司注冊資本20%,但全國人大常委會于2005年10月27日對公司法進行了修改,將無形資產在注冊資本中所占比例提高至70%。那么,在2008年1月30日作出一審判決時,應否適用2005年的公司法規定?筆者對此持肯定回答。

  刑法第12條對溯及力采取了從舊兼從輕的原則。刑法第158條雖然在其間沒有被修改,但刑法第158條實際上是一種空白刑法規范,某種行為是否屬于虛報注冊資本,需要以公司法以及相關法規(補充規范)為根據。根據刑法第12條的精神,對于空白刑法規范中的補充規范廢止、修改前的行為,依照當時的法律規定處理;但是,如果補充規范廢止、修改后,使得該行為不構成犯罪或者導致處罰較輕的,則應依補充規范廢止、修改后的法律處理,即不當犯罪處理或者適用較輕處罰的規定。

  例如,行為人在2014年12月實施了某種經營行為,根據當時的國家規定,該經營行為屬于非法經營,且情節嚴重。但是,在2015年12月審理案件時,該國家規定被廢止,該經營行為不再是非法經營。根據從舊兼從輕的原則,對該行為應當宣告無罪。不僅如此,如果國家政策的變化導致構成要件內容發生變化時,也要遵循從舊兼從輕的原則。例如,國家機關工作人員甲于2014年違反國家關于農業機械補貼的相關規定,沒有將補貼發放給本地農民,而是發放給符合條件的外地農民。但2015年6月案發時,國家政策已經發生了變化,允許對外地農民發放補貼。國家政策的變化,導致濫用職權罪的構成要件內容實際上發生了變化。對此,應適用從舊兼從輕的原則,即對甲的行為不能以濫用職權罪論處。基于同樣的理由,在2008年1月30日對顧雛軍等人作出一審判決時,應當適用2005年的公司法規定,即無形資產在注冊資本中所占比例可以達到70%。

  此外,2003年以后,廣東省和科技部先后出臺了一系列促進民營經濟發展的優惠政策,按照廣東省2003年和科技部2006年有關文件規定,取得高新技術企業認定的公司,無形資產出資不再限于20%的比例。順德格林柯爾在設立登記與變更登記時雖然沒有取得高新技術企業認定,但順德格林柯爾更名為廣東格林柯爾后,于2004年5月獲得廣東省高新技術企業認定。這些政策、文件的出臺,也使虛報注冊資本罪的構成要件內容發生了變化。

  顯然,根據刑法第12條的精神,在一審判決以及2009年3月25日的二審裁定時,如果按照2005年公司法的規定,就只能認定順德格林柯爾注冊資本中無形資產比例僅超出標準的5%,雖然存在虛報注冊資本的事實,但沒有達到立案標準,不構成犯罪;如果廣東省和科技部的相關規定對無形資產出資沒有限額規定,則更不能以犯罪論處。

  現代社會法定犯(行政犯)越來越多,但規定法定犯的法條基本上都是空白刑法規范。司法工作人員在適用空白刑法規范時,一定要參照該空白刑法規范所指明的相關法律、法規,從而準確界定相關犯罪構成要件的內容;又由于作為補充規范的相關法律、法規經常變化,使得相關犯罪的構成要件內容處于經常變化的狀態,因而需要及時根據補充規范重新確定有關犯罪的構成要件內容。

  此外,在相關法律、法規的變化導致犯罪的構成要件內容發生變化后,必須嚴格遵守刑法第12條關于從舊兼從輕的規定。亦即,不僅在刑法條文的修改后需要適用從舊兼從輕原則,而且在其他法律、法規的修改導致刑法中的犯罪成立條件發生變化時,也需要適用從舊兼從輕的原則。

  頭圖來源:123RF

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