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科創板實際控制人認定有關問題之研究——基于上海證券交易所問詢的視角

導語實際控制人認定關系到是否滿足IPO發行條件的問題,一直以來都是中介機構在IPO業務中必須要解決的重點問題之一。

國浩律師事務所 · 2019-05-09 · 文/陶云峰 姜正建 · 瀏覽5703

  摘要:實際控制人認定關系到是否滿足IPO發行條件的問題,一直以來都是中介機構在IPO業務中必須要解決的重點問題之一。從該問題的監管指導意見的演變過程,不難看出監管指引在不斷地完善和透明公開化。根據上海證券交易所的最新審核問答,并結合對上海證券交易所問詢問題類型化分析,中介機構回復問詢時,只要做到緊密圍繞實際控制人認定的基本事實基礎展開,同時兼顧說明不存在規避監管的情形,應該可以打消監管機構對實際控制人認定有關問題之疑慮。

  自2006年《首次公開發行股票并上市管理辦法》實施以來,為滿足第十二條最近3年實際控制人未發生變更的要求,保薦機構、發行人律師創造性地以共同實際控制人、無實際控制人的方式對發行人實際控制人進行認定,進而論證發行人滿足實際控制人未發生變更的要求。

  2007年中國證券監督管理委員會(以下簡稱“證監會”)通過《〈首次公開發行股票并上市管理辦法〉第十二條“實際控制人沒有發生變更”的理解和適用—證券期貨法律適用意見第 1 號》[注1](以下簡稱“《證券期貨1號意見》”)對《首次公開發行股票并上市管理辦法》第十二條的立法目的進行了解釋,即要求公司控制權穩定,以便投資者對公司持續經營、持續盈利進行準確判斷。同時,《證券期貨1號意見》對共同控制、無實際控制人等特殊情形的判斷標準也進行了說明。另外,證監會通過保薦代表人培訓[注2]及窗口指導等多種途徑,對發行審核中遇到的實際控制人認定的各種情況進行歸納總結,對有關新情況、新問題進一步解釋和說明,進而對中介機構提出相應的指導意見。由此可見,實際控制人認定有關問題一直是IPO業務中被重點關注的問題之一。

  一、上海證券交易所關注的實際控制人認定有關問題梳理

  (一) 關于實際控制人認定的最新監管意見

  在上海證券交易所(以下簡稱“上交所”)于2019年3月24日發布《上海證券交易所科創板股票發行上市審核問答(二)》(以下簡稱“《審核問答(二)》”)[注3]之后,證監會相繼于2019年3月25日發布《首發業務若干問題解答》,對實際控制人認定的有關重點問題給出了明確審核指引。筆者對比了《審核問答(二)》第5條、《首發業務若干問題解答》問題10,兩者關于實際控制人認定的指導意見幾乎完全一致,僅在最后一段前者比后者多了一句“對于以表決權讓與協議、一致行動協議等方式認定實際控制人的,比照代持關系進行處理”。

  (二) 上交所問詢中對實際控制人認定有關問題的關注

  截至2019年5月4日,上交所已披露問詢回復的科創板申報企業累計達18家。其中,涉及到實際控制人認定有關問題的問詢共11家。筆者對該11家申報企業問詢函回復中涉及實際控制人認定的主要問題進行了梳理,提煉出如下9個問題:

  1. 一致行動人未認定為發行人實際控制人的依據是否充分,是否存在規避同業競爭、關聯交易認定、鎖定期后減持限制的情形(二十一世紀空間技術應用股份有限公司);

  2. 未將直接或間接持有發行人股份的實際控制人近親屬認定為實際控制人的原因及合理性(江蘇聯瑞新材料股份有限公司、深圳市創鑫激光股份有限公司、虹軟科技股份有限公司、晶晨半導體(上海)股份有限公司);

  3. 上市公司作為發行人第二大股東是否曾與第一大股東共同控制發行人(中科星圖股份有限公司);

  4. 發行人控股股東將重組是否導致發行人控制權發生變更及依據(中科星圖股份有限公司);

  5. 發行人控制權的穩定性(中科星圖股份有限公司、上海泰坦科技股份有限公司、煙臺睿創微納技術股份有限公司、深圳市創鑫激光股份有限公司、深圳微芯生物科技股份有限公司);

  6. 多層股權架構下發行人如何確保其公司治理和內控的有效性(和艦芯片制造(蘇州)股份有限公司);

  7. 是否存在內部人控制或管理層控制的情形(中科星圖股份有限公司、和艦芯片制造(蘇州)股份有限公司);

  8. 認定發行人無實際控制人是否有充分理由和依據(和艦芯片制造(蘇州)股份有限公司、安集微電子科技(上海)股份有限公司);

  9. 認定發行人無實際控制人的情況下,股東的實際控制人之間是否存在親屬關系或其他關聯關系,是否曾經共同創業或有緊密的商業合作關系(安集微電子科技(上海)股份有限公司)。

  (三) 關于上交所科創板問詢中實際控制人認定有關問題的類型化歸納

  筆者從上交所科創板問詢角度,對上交所在科創板審核中有關實際控制人認定的主要關注問題進行歸納,將相關問題總結為三個類型化問題:

  1. 不認定為共同實際控制人是否存在規避監管的情形;

  2. 發行人實際控制權的穩定性;

  3. 發行人無實際控制人的理由和依據是否充分。

  二、不認定為共同實際控制人是否存在規避監管的情形

  (一) 實際控制人近親屬或其他一致行動人不認定為共同實際控制人的情形

  根據已披露的科創板申報企業信息,二十一世紀空間技術應用股份有限公司自然人股東吳雙、戴自書、張敬東通過簽署《一致行動協議》的方式構成一致行動關系,但未將張敬東認定為共同實際控制人之一。江蘇聯瑞新材料股份有限公司股東李長之與發行人實際控制人李曉冬為父子關系,其直接持有發行人 0.39%的股份,并擔任發行人董事,李長之未被認定為共同實際控制人。深圳市創鑫激光股份有限公司董事蔣英、鄒小平與實際控制人存在親屬關系并直接或間接持有發行人股份,蔣英、鄒小平未被認定為共同實際控制人。晶晨半導體(上海)股份有限公司實際控制人Yeeping Chen Zhong 的父親陳海濤間接持有發行人 10.29% 的股權,陳海濤未被認定為共同實際控制人。

  對于該問題,上交所問詢通常會質疑以下幾點:實際控制人近親屬或其他一致行動人通常會被問及未認定為實際控制人的原因及合理性;是否符合公司的實際情況;是否存在規避同業競爭、關聯交易、后續股份減持相關規定的情形;實際控制人的親屬是否已比照實際控制人鎖定期限出具股份鎖定承諾。

  筆者認為,在回復此類問詢時,中介機構一方面需論述《審核問答(二)》對實際控制人認定的基本要求,另一方面應圍繞《證券期貨1號意見》多人共同控制的條件[注4],以及《審核問答(二)》規定的例外情形[注5]進一步展開。例如:不存在通過公司章程、協議或者其他安排明確共同控制的情形;未認定對象持股比例未達到5%;未認定對象未擔任高級管理人員,不參與發行人或其控股股東的經營管理工作;一致行動協議中約定爭議解決方式,未認定對象以實際控制人意見為準;不存在規避同業競爭、關聯交易、后續股份減持等相關規定的情形等。

  (二) 上市公司為第二大股東的情形

  根據已披露的科創板申報企業信息,廈門特寶生物工程股份有限公司(以下簡稱“特寶生物”)第二大股東通化東寶藥業股份有限公司持股比例為33.9398%,中科星圖股份有限公司(以下簡稱“中科星圖”)第二大股東曙光信息產業股份有限公司持股比例為23.29%。特寶生物第一大股東楊英(持股比例為38.3229%)與蘭春、孫黎為共同實際控制人,中科星圖實際控制人為通過中科九度(北京)空間信息技術有限責任公司實際控制中科星圖41.91%股份的中國科學院電子學研究所。前述兩家申報企業的第二大股東均為上市公司。

  對于第二大股東如與第一大股東持股比例較為接近,而其他股東比例不高且較為分散的情形,上交所的問詢通常會質疑上市公司作為第二大股東曾經或目前存在對發行人單一或共同控制的情形。

  在回復此類問詢時,中介機構在圍繞實際控制人認定的基本要求論證的同時,通常需第二大股東出具不謀求實際控制權的承諾。筆者認為,中介機構應重點從多個角度論述報告期內第二大股東不掌握發行人的控制權,第二大股東與其他股東不存在一致行動關系,且不存在規避同業競爭、關聯交易、后續股份減持等相關規定的情形。

  三、發行人實際控制權的穩定性

  根據已披露的上交所問詢,實際控制人認定的問詢重點為實際控制權的穩定性。即《審核問答(二)》要求的從“公司章程、協議或其他安排以及發行人股東大會(股東出席會議情況、表決過程、審議結果、董事提名和任命等)、董事會(重大決策的提議和表決過程等)、監事會及發行人經營管理的實際運作情況”角度論證實際控制權的穩定性。而對于涉嫌調整實際控制人認定范圍的共同實際控制的情形,還要重點關注最近三年[注6]內公司控制權是否發生變化等情形。

  根據《證券期貨1號意見》的規定,認定公司控制權的歸屬,既需要審查相應的股權投資關系,也需要根據個案的實際情況,綜合對發行人股東大會、董事會決議的實質影響、對董事和高級管理人員的提名及任免所起的作用等因素進行分析判斷。

  對于該問題,上交所問詢通常會質疑以下幾點:實際控制人通過控股股東控制發行人的,控股股東層面的一致行動協議的穩定性;一致行動協議模式下發生意見分歧或糾紛時的解決機制;發行人各股東之間是否存在一致行動協議,其他股東是否存在控制發行人的可能性;公司治理結構,規范運作情況,股東大會、董事會決議情況,董事、高管的提名及任免情況;實際控制人直接持股比例較低,通過一致行動協議等方式掌握控制權,其控制權在首發后的可預期期限內是否具有穩定性。

  筆者認為,在回復此類問詢時,一般應針對控制權的成因進行論述,即一致行動關系形成的背景、過程、爭議解決等。另,一致行動安排等模式下的共同控制,不但需關注該協議下控制權的穩定性,同時還應注意約定的一致行動等安排不存在規避發行條件等監管要求的情形。

  四、發行人無實際控制人的理由和依據是否充分

  根據《證券期貨1號意見》的規定,發行人不存在擁有公司控制權的人或者公司控制權的歸屬難以判斷的,如果符合以下情形,可視為公司控制權沒有發生變更:(一)發行人的股權及控制結構、經營管理層和主營業務在首發前3年內沒有發生重大變化;(二)發行人的股權及控制結構不影響公司治理有效性;(三)發行人及其保薦人和律師能夠提供證據充分證明。相關股東采取股份鎖定等有利于公司股權及控制結構穩定措施的,發行審核部門可將該等情形作為判斷公司控制權沒有發生變更的重要因素。

  另,根據《審核問答(二)》的規定,單一股東控制發行人股份比例達到30%的,若無相反證據,原則上應當認定為控股股東或實際控制人。第一大股東持股接近30%,其他股東比例不高且較為分散,公司認定無實際控制人的,應說明是否通過實際控制人認定而規避發行條件或監管并發表專項意見。

  根據已披露的科創板申報企業信息,無實際控制人的情形主要為發行人股東或發行人控股股東的股東持股結構較為分散,無最終股東可以控制發行人股東大會、董事會和經營管理事項。

  對于該問題,上交所的問詢通常會質疑是否存在管理層控制或內部人控制情形、股東的實際控制人之間是否存在關聯關系或其他特殊關系。無論是前述問詢的質疑,還是《審核問答(二)》要求發行人的股東按持股比例從高到低依次承諾其所持股份自上市之日起鎖定36個月,直至鎖定股份的總數不低于發行前A股股份總數的51%的規定,均是對刻意規避股份限售期而認定無實際控制人的一種反制措施。

  筆者認為,在回復此類問詢時,應回歸實際控制人認定的基本要求,從股權結構、董事和高級管理人員的提名任免以及其他內部治理情況,逐一論證控制權歸屬情況。同時,中介機構可以考慮從未規避發行條件、股份限售期等監管要求的角度,論述認定無實際控制人的理由和依據的充分性。

  五、結 論

  綜上所述,筆者認為,上交所科創板問詢中對實際控制人認定有關問題的關注,目前尚未突破其審核指引的主要內容。但如科創板申報企業對實際控制人認定依據不充分或其認定存在規避監管嫌疑的,問詢力度依然會挑戰到中介機構回復問詢的能力邊界。但中介機構回復問詢時,只要緊密圍繞實際控制人認定的基本事實基礎展開論述,對認定依據逐一闡述清楚,同時兼顧說明不存在規避監管的情形,則可以打消監管機構對實際控制人認定有關問題的疑慮。

頭圖來源:123RF

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